Concurrence - Intégration maitrisée de l'article 6*1 CEDH.La publicité des débats reste à la frontière

Arrêt Cass.Com 5 Octobre 1999.

Au sein de l’union européenne, la France est régulièrement condamnée pour ses retards à retranscrire les normes communautaires ou à se mettre en conformité avec elles.

C’est précisément ce qu’illustre la décision rendue par la chambre commerciale de la cour de cassation rendue le 5 Octobre 1999. Les juges avaient à se prononcer sur la portée de principes procéduraux communautaires que sont l’égalité des armes et la publicité des débats sur le conseil de la concurrence.

En l’espèce, le ministre de l’économie a saisi le conseil de la concurrence d’entente intervenue à l’occasion d’une procédure de mise en concurrence relative à un marché de grands travaux dans le domaine routier et ferroviaire. Statuant sur cette question le 29 novembre 1995, le conseil de la concurrence a infligé des sanctions pécuniaires à 31 entreprises sur les 53 concernées par la procédure.

24 des entreprises sanctionnées par le conseil ont formé un recours devant la cour d’appel de Paris. Les entreprises demandaient à ce que soit reconnu la nullité de la décision du conseil au motif que le principe d’égalité d’armes et de publicité des débats garantis par la convention EDH ont été bafoués. En effet, la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative, serait incompatible avec le principe d’égalité des armes. De plus, la seule possibilité pour les parties d’assister, être entendue ou d’être représentées à l’audience ne suffirait pas à satisfaire le principe de publicité des débats.

La cour d’appel a suivi le raisonnement suivant pour rejeter cette demande : elle a reconnu que les autorités administratives devaient se soumettre à la convention EDH cependant pour des raisons de souplesse et d’efficacité, on peut déroger à ces principes si l’on peut avoir recours à « un organe judiciaire offrant toutes les garanties d’un tribunal au sens du texte susvisé »( La convention EDH).

Un pourvoi devant la cour de cassation a été formé.

Pour les juges il s’agissait de savoir si les principes d’égalité d’armes et de publicité des débats prévus par la convention EDH étaient compatibles avec le déroulement de l’audience devant le conseil de la concurrence, notamment avec la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative.

La cour de cassation répond par la positive. Elle casse l’arrêt d’appel pour violation de l’article 6*1 de la convention EDH. Dans un attendu très clair elle estime que la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative prévue par l’ordonnance de 1986 est incompatible avec le principe d’égalité des armes garantis par la convention EDH.

Toutefois elle ne suit pas le même raisonnement en ce qui concerne la publicité des débats pour lequel la décision d’appel n’encoure pas les griefs avancés : « la cour d’appel ayant enfin exactement relevé que le fait que le prononcé de la décision ne soit pas public ne saurait faire grief aux parties intéressées dès lors qu’elles peuvent se pourvoir contre la décision devant une juridiction ».

Cette décision conduit à analyser dans un premier temps l’application du droit communautaire en ce qui concerne la présence du rapporteur (I) et dans un second temps l’application distributive des exigences de la convention EDH en ce qui concerne la publicité des débats (II).

I/ Présence du rapporteur : la convention EDH l’emporte sur le droit interne.

La décision commentée vient contredire l’arrêt d’appel. Elle s’inscrit néanmoins dans une réelle tendance jurisprudentielle visant à soumettre les autorités administratives indépendantes à l’exigence d’un procès équitable (A). En l’espèce l’application du principe d’égalité d’armes vient contrarié le droit interne qui prévoit la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative à l’audience du conseil de la concurrence (B).

A/ Soumission des AAI à l’exigence communautaire d’un procès équitable.

La question est de savoir comment le juge a concilié le fait que les AAI ont le pouvoir d’infliger des sanctions avec la nécessité qu’elles soient prononcées à la suite d’un procès équitable.

1- Le conseil de la concurrence a pour but de surveiller les pratiques anti-concurrentielles. C’est une autorité administrative indépendante qui a la possibilité d’infliger des sanctions pécuniaires. Elle peut rendre des avis ou des décisions qui sont soumises au contrôle de la cour d’appel de Paris et de la cour de cassation. Le conseil est saisi par une entreprise victime de pratiques anti-concurrentielles, par le ministre de l’économie ou par tout organisme collectif. La saisie d’office est également prévue par le conseil de la concurrence. La procédure est juridictionnalisée dans le sens où elle est soumise au principe du contradictoire. Ce principe est traditionnellement appliqué à toute procédure de sanction.

L’ordonnance de 1986 prévoit la présence du rapporteur et du rapporteur général lors du délibéré. La cour d’appel avait donc rendu une décision conforme au droit interne.

2- Les juridictions répressives n’ont plus le monopole de la sanction. Le conseil constitutionnel, dans une décision de 1989 énonce qu’il est loisible au législateur de confier à une AAI un tel pouvoir dans la limite de l’exécution de sa mission.

Le juge s’est prononcé sur la nature quasi-pénale des sanctions infligées (CE, 1997 ; CEDH Benedoum c/ France 1994) c’est pour cette raison qu’elles nécessitent le respect de garanties attachées à la matière pénale qui sont, selon le juge européen, communes à tous les systèmes judiciaires des Etats membres.

La question de l’applicabilité du droit communautaire aux AAI et notamment de l’article 6*1 de la convention EDH s’est posée fréquemment (CEDH,1997 ; Cass.1997 Ferrara…). L’application de ces principes s’est faite dans un premier temps au procès pénal pour atteindre les AAI. En 1999 dans l’arrêt COB c/ Oury la cour de cassation voit dans la procédure de l’autorité administrative une violation des principes du procès pénal (Ass.Plen. 1999 Cob c/Oury).

Toutefois certaines juridictions résistent. Voire notamment la position du CE

B/ Application du principe d’égalité des armes au conseil de la concurrence.

Les règles du procès équitable ont donc été confrontées à la procédure du conseil de la concurrence. En l’espèce, cette confrontation semblait nécessaire à la vue des insuffisances qui étaient déjà reconnues avant la décision de la cour de cassation. C’est en application du principe de la CEDH d’égalité d’armes que la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative, a été sanctionnée.

1- L’ordonnance de 1986 prévoit la présence du rapporteur chargé de l’instruction et du rapporteur général, même sans voix délibérative au délibéré.

La Cour d’appel ne censure pas l’application de ce texte et fait une application traditionnelle de la jurisprudence de la cour de cassation, c’est à dire que la procédure suivie est mise en opposition avec des impératifs de souplesse et d’efficacité. Cette approche avait déjà conduit les juges a refuser de sanctionner la présence des rapporteurs dans une même espèce en 1994 ( CA Paris 26 Avril).

La doctrine a émis des réserves notamment en ce qui concerne la confusion entre l’instruction et le jugement (Decoq et Pedamon) . De plus le rapporteur peut à l’oral formuler un autre point de vue qu’a l’écrit, la défense ne sera pas en mesure d’y répondre dans ce cas.

La cour de cassation est restée critique dans son rapport pour l’année 1992 et voyait déjà une contradiction entre la présence du rapporteur et le principe d’égalité des armes, composante du droit à un procès équitable, mais elle n’a pas réagit dans ces décisions.

2- La réaction que représente cet arrêt est initiée par la Convention EDH et aussi par la jurisprudence de la Cour EDH. Il semble que la cour de cassation s’inspire de décisions condamnant la présence de l’avocat général au délibéré dans les tribunaux civils et pénaux Belges. ( cf. Borgers30/10/1991 et Ver Meulen 20/02/1996). Même si il est vrai que le rapporteur du conseil de la concurrence instruit à charge et à décharge le décision commentée était souhaitée par de nombreux commentateurs.

Le juge a retenu le principe d’égalité d’arme pour dépasser la notion d’impartialité et mettre fin à la position de la cour d’appel qui mettait en danger cette notion ainsi que le principe du contradictoire (Cass.Com.27 Janvier 1998). Ainsi ce sont ces principes qui ne peuvent souffrir d’aucune adaptation ce qui a conduit à sanctionner la présence du rapporteur.

Le principe retenu permet d’aller plus loin que les solutions précédemment retenues pour la COB qui ne censurait que le cumul des fonctions d’instruction et de jugement.

Le procès contradictoire est mis en danger par la seule présence des rapporteurs.

Le droit communautaire a, par l’influence de la Cour EDH et sur le fondement de la CEDH, remporté une victoire face à l’attentisme du législateur français. Le principe d’égalité des armes est consacré, d’autre AAI devront être passés au crible de l’article 6*1 CEDH.

Ce principe étant une composante du droit à un procès équitable, il est regrettable que la cour n’ait pas consacré ce principe. En l’espèce la publicité des débats est toujours concernée par des aménagements, ce qui conduit à envisager une application distributive des exigences de l’article 6*1 selon les éléments de procédure mis en cause.

II/ Application distributive des exigences de la convention EDH.

Si la convention EDH l’emporte sur une disposition de droit interne, il est regrettable que la cour de cassation ait fait une application distributive de son raisonnement selon les éléments procéduraux mise en cause. Ainsi la publicité des débats est compromise par des impératifs de souplesse et d’efficacité (A). Il apparaît nécessaire de se poser la question d’une réadaptation des impératifs d’efficacité (B).

A/ La publicité des débats compromise par des impératifs de souplesse et d’efficacité.

La publicité des débats est mise en perspective avec des impératifs de souplesse et d’efficacité. Pour apprécier la solution il est bon de comprendre la conception et l’évolution du principe de publicité des débats. Il est cependant étonnant d’observer que la justification de la cour reste peu satisfaisante.

1- La conception de la publicité des débats de la Cour EDH se divise en trois branches.

Elle reconnaît dans un premier temps la valeur fondamentale du principe ainsi que son utilité pour garantir le droit à un procès équitable (CEDH 26/11/1995).

Toutefois elle estime qu’un assouplissement est envisageable compte tenu des particularités de la procédure ( Preto et autre c/ Italie CEDH 29 Juin 1983 ).

Il en résulte pour la publicité des débats, comme le souligne la doctrine que « seules des raisons impérieuses ne peuvent conduire à son élision »(Diennet CEDH 26/11/1995).

C’est sur cette idée que la cour de cassation se base lorsqu’elle énonce que la publicité des débats est garantie dès lors que les parties peuvent assister, être entendues ou être représentées à l’audience et qu’un recours devant une juridiction respectant 6*1 CEDH est possible. La décision concerne également, par ricochet, le principe de double degré de juridiction.

L’assouplissement envisagé par Preto et autre c/ Italie trouve son pendent dans l’expression « impératifs de souplesse et d’efficacité ». On est en droit de se demander alors si, comme le laisse entendre la jurisprudence Diennet, la vie des affaires en matière de concurrence justifie l’élision de ce principe.

2-La décision de la cour de cassation n’est pas très pédagogique lorsqu’il est question de trouver une justification à la violation de la convention EDH.

La première question est celle de la valeur de ces « impératifs », le juge semble leur accorder une valeur importante. En l’espèce leurs préservations justifient les aménagements apportés a la publicité des débats. Doit-on en conclure qu’ils ont une valeur supérieure à un principe général du droit (CE Dame David 1974) voir même à la convention EDH ? Rien n’est moins sûr.

La cour de cassation prévoit deux conditions préalables à la possibilité d’aménager la publicité des débats.

Dans un premier temps les parties doivent pouvoir assister, être entendues ou être représentées à l’audience. Or, comme le souligne un commentateur dans « la semaine juridique » le principe de publicité des débats ne concerne pas seulement les parties mais également les tiers. La cour ne parvient pas à envisager la présence de tiers à l’audience comme rendant inefficace l’action du conseil de la concurrence. Mais quelle sorte de justice ne fonctionne que lorsqu’elle est cachée aux yeux des observateurs ? Cette solution est dangereuse.

Dans un deuxième temps, le principe de double degré de juridiction est garantie, au sens de la décision, lorsqu’elle est soumise au « contrôle effectif d’un organe judiciaire offrant toutes les garanties d’un tribunal au sens du texte susvisé ». A contrario, le conseil de la concurrence n’offre pas toutes ces garanties, s’agit-il dès lors d’un réel premier degré de juridiction ? Ne sommes nous pas simplement en présence d’un AAI qui doit donner l’illusion d’un tribunal comme en témoigne l’arrêt du conseil constitutionnel qui qualifie les sanction pécuniaires de « quasi-pénale ». Là encore les impératifs de souplesse vont à l’encontre de cette vision et ce n’est que plus regrettable pour les défendeurs d’une justice uniforme dont les éléments de procédure sont tous soumis au même texte.

Cette motivation critiquée de la décision nous conduit à nous demander si le juge ne peut pas atteindre les objectifs d’efficacité et de souplesse en faisant l’économie d’écarter la convention EDH ?

B/ Pour une nécessaire réadaptation des impératifs d’efficacité et de souplesse

Pour aller au delà de la solution et envisager ce que pourront être les prochaines décisions de la cour en la matière il faut envisager une conception des « impératifs » fonctionnant en accord avec le droit à un procès équitable.

1- Il est nécessaire pour cela de faire du principe de publicité des débats une règle qui recevrait des exceptions et non l’inverse. Si l’on entend par efficacité le fait que la justice s’accorde parfaitement avec la hiérarchie des normes on comprendra que la publicité pleine et entière des débats milite en sa faveur. Ce n’est que renforcer la crédibilité de la justice. Comment accorder du crédit à une juridiction qui sanctionne un comportement fautif ( en l’espèce une entente) alors qu’elle s’affranchit elle-même des principes élémentaires du procès équitable ?

Il est cependant utile de remarquer que la vie des affaires mérite d’être préservée. Une exception pourrait être constituée au principe de publicité lorsque les débats relèvent du secret d’affaires. Certains proposent que les parties aient la possibilité de faire une requête pour préserver ce secret.

Ainsi il semble possible de voir l’impératif d’efficacité sous un autre angle, dans le même temps les impératifs de souplesse seront garantis par une exception liée au secret d’affaires.

2- Dans l’avenir le conseil de la concurrence est invité à réadapter ces règles sur ce point. La cour de cassation sera amenée à censurer la position actuelle sur la publicité des débats dans la mesure où la décision s’inscrit dans une tendance stable au niveau européen et interne qui « milite » en faveur d’une pleine soumission des AAI aux exigences d’un procès équitable.

En l’espèce c’est l’ordonnance de 1986 qui est remise en cause dès aujourd’hui.

Elle le sera sûrement encore comme le souligne Mr Flécheux sur la question des appels à témoins.