Le calme avant la tempête : l'affaire Orange 1/2

      Lors du dernier appel d’offre de la L.F.P. pour les droits de rediffusion audiovisuelle du championnat de France de Ligue 1 la société Orange, alors en concurrence avec Canal Plus, remporte le droit de retransmettre le « grand match » du samedi, huit rencontres sur téléphone mobile, un magazine hebdomadaire en « Video On Demand » (V.O.D). Les termes du contrat imposaient à Orange de verser près de 203 millions d’euros par an au football français, contribuant ainsi à maintenir en équilibre un modèle économique longtemps menacé par la volonté de désengagement de Canal Plus.

La société Orange exécute son contrat en commercialisant une chaine dédiée (« Orange foot » puis « Orange sports »). Toutefois, pour le consommateur l’accès à cette chaine n’est possible qu’en souscrivant un abonnement à  l’offre « triple play » d’Orange. La stratégie commerciale du groupe consiste à acquérir des contenus attrayants et à les commercialiser en exclusivité tout en enfermant le consommateur dans une relation contractuelle longue via l’abonnement « triple play ».

Pour le consommateur-supporter la réussite de l’appel d’offre se célébrera avec surement moins d’entrain qu’un but de son équipe favorite. Avant l’appel d’offre il était en mesure de suivre l’intégralité du championnat de France via les chaines du groupe Canal plus (Canal plus et Foot plus) pour environ 45 euros par mois. Désormais nos amis supporters devront débourser 30 euros supplémentaires pour accéder aux contenus proposés par Orange et 6 euros pour s’abonner à la chaine Orange sports. Cette situation semble donc légèrement pesante dans le budget d’un ménage surtout que les sommes avancées ne tiennent pas compte de l’abonnement France télécom et de la location de la live box !

Les téléspectateurs ne sont pourtant pas les seuls à s’estimer lésés par la commercialisation d’Orange sports exclusivement via l’abonnement « triple play ».

Des sociétés comme Free, Neuf, S.F.R, Canal plus se plaignent de ne pas pouvoir commercialiser Orange sports sur leurs réseaux. Rappelons que cette situation existe déjà entre Free et Canal plus. Le consommateur a la possibilité d’accéder à la chaine Foot plus via l’abonnement Free. La société Free perçoit une part des sommes que Canal plus reçoit directement du consommateur. Dans ce cas de figure Free fait transiter via son réseau un contenu qu’une autre société commercialise. Nous sommes en présence de deux marchés concurrentiels distincts.

Le malaise exprimé par ces sociétés est entré dans une phase contentieuse au début de l’année 2009 lorsque les sociétés Canal plus, S.F.R. et Free intentent une action en référé à l’encontre des pratiques commerciales d’Orange. A cette occasion le dirigeant de Canal plus  se place sur un terrain juridique bien précis : « Nous mettons en cause les pratiques d'Orange, qui avec ses chaînes Sport et Cinéma Séries, a recours à la vente liée. La vente liée de services télécoms et audiovisuels ne doit pas pouvoir être mis en œuvre par un acteur en position dominante, qui bénéficie d'une rente de situation monopolistique sur le marché du téléphone fixe »[1]. Il est alors reproché à Orange l’exercice d’une concurrence déloyale en ayant recours à la vente subordonnée et à la pratique de prix prédateurs.

Après avoir été débouté en référé les plaignants portent l’affaire devant le tribunal de commerce de Paris qui devait déterminer si le fait d’associer un abonnement triple play à la chaine Orange sports est constitutif d’une vente subordonnée interdite par l’article L.122-1 du Code de la consommation. Dans sa décision en date du 23 février 2009[2] les juges se prononcent contre la pratique commerciale d’Orange. Pour les juges la commercialisation des deux produits est artificiellement entretenue dans le but de servir la stratégie de la société : « il résulte des éléments soumis au tribunal que les matches de la Ligue 1 peuvent être techniquement diffusés séparément des services interactifs qui les accompagnent, que l’indissociabilité entre un spectacle et des services interactifs est artificiellement construite par France Télécom pour son offre, que l’une peut être parfaitement distribuée sans l’autre ».

De ce point de vue les plaignants doivent être autorisés à diffuser via leur réseau la chaine Orange foot. Afin de faire cesser cette pratique Orange est condamné à dédommager les demandeurs et doit cesser la vente subordonnée sous astreinte.

D’un point de vue juridique les juges semblaient tout-à-fait en mesure de retenir l’existence d’une vente subordonnée. Cependant on peut douter de l’efficacité de cette décision dans la mesure où elle permet aux autres fournisseurs d’accès d’avoir exactement le même comportement que celui reproché à Orange. De plus, ce type de décision n’aura pas pour conséquence d’ouvrir d’avantage le marché de l’acquisition des droits médias car Orange est le seul acteur potentiellement intéressé. En effet, les fournisseurs d’accès comme Free n’ont aucun intérêt stratégique à acquérir des droits de rediffusion. Free opte pour une stratégie qui la conduit à commercialiser les contenus achetés par d’autres sociétés comme c’est le cas avec Foot +, Rugby +, TPS Star. La culture du groupe et de leurs dirigeants ne les amènera certainement pas à la table des négociations lors du prochain appel d’offre. La décision est d’autant plus critiquable qu’Orange, qui a suspendu sa chaine du 24 au 31 mars, risque lui aussi de ne pas se représenter ce qui conduirait à affaiblir sensiblement la structure concurrentielle du marché passant d’un monopole contrarié à un monopole bilatéral. En outre, les conséquences seraient très lourdes pour le football français. La situation de nombreux clubs serait probablement critique sur un plan économique. Enfin, du point de vue de la gouvernance du football professionnel on peut parfaitement imaginer que face à un tel échec l’autorité de la ligue soit remise en question, notamment en ce qui concerne le mode de commercialisation des droits et de leur répartition.

Un appel de cette décision a été formulé par Orange. Parallèlement, le gouvernement saisit le 9 janvier 2009 le Conseil de la concurrence, afin de déterminer si la politique d’exclusivité des chaînes d’Orange (sport et cinéma) est contraire aux règles de la concurrence. De son côté, le représentant de la Direction générale de la consommation, du commerce et de la répression des fraudes (D.G.C.C.R.F.) souligne qu'en tant qu'instance compétente elle n'avait jamais cru devoir poursuivre Orange pour être contrevenu au droit de la consommation[3].

Mais avant que cet avis ne soit rendu la Cour d’appel de Paris s’est prononcée différemment sur cette question[4]. En effet, après avoir rejeté le 31 mars 2009 une demande d’arrêt d’exécution provisoire elle se prononce sur le fond.

Faisant application du principe de l’application conforme, l’article L.122-1 du Code de la consommation est interprété à la lumière d’une décision[5] faisant application d’une directive européenne concernant les pratiques commerciales déloyales. En substance, selon cette directive, est contraire au droit communautaire toute loi nationale prévoyant une interdiction générale en matière de vente subordonnée. Seules certaines pratiques limitativement énumérées par la directive pourront faire l’objet d’une interdiction générale. Les autres n’étant pas par nature anticoncurrentielles, devront faire l’objet d’une appréciation au cas par cas[6].

C’est justement ce à quoi procède les juges de la Cour d’appel lorsque, se plaçant sur un terrain général, ils énoncent que l’offre d’Orange n’est ni trompeuse ni agressive et que par conséquent, en dépit du fait que la vente liée existe, elle ne constitue pas une pratique commerciale déloyale.

Suite à cette décision le monde du football professionnel français pouvait, en compagnie de M. Thiriez[7], fêter cette bonne nouvelle : « C'est le retour du bon sens ! Qu'un opérateur comme Orange réserve sa chaîne à ses abonnés n'est pas une pratique commerciale déloyale, d'autant que tout le monde le fait, dit en substance la Cour d'Appel. Cette décision valide la stratégie de la Ligue qui, lors du lancement de l'appel d'offres pour les droits de la Ligue 1, a su recréer la concurrence en permettant l'entrée sur le marché de nouveaux acteurs, dont France Telecom. Le football professionnel français peut aujourd'hui regarder l'avenir avec sérénité ».

[1] B. Méheut, in La tribune, 12 février 2009.

[2] Trib. com. Paris, 23 fév. 2009.

[3] In Le figaro économie, 7 mai 2009.

[4] CA Paris, 14 mai 2009.

[5] CJCE, 23 avril 2009, Total Belgium NV et Galatea BVBA c/ Sanoma Magazines Belgium LV.

[6] P.ROCIPON, Observation CA Paris 14 mai 2009, veille jurisprudence CDES, 22 mai 2009, 2 p.

[7] Actuel président de la L.F.P.