Parfum et droit d'auteur : ca sent le sapin !!!

Commentaire de l’arrêt rendu le 13 juin 2006 par la première chambre civilie de la Cour de cassation.

L’art peut prendre les formes les plus diverses, au travers du principe de l’unicité de l’art le droit d’auteur s’efforce de protéger toutes les formes des plus banales aux plus uniques. Toutefois la protection de certaines œuvres fait débat tant elle sont particulières, c’est notamment le cas des œuvres olfactives. C’est cette difficulté qu’illustre l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation.

En l’espèce, un salarié d’une société se proposant de commercialiser des fragrances pour d’autres sociétés est licencié. Après avoir obtenu une décision de justice confirmant le caractère abusif de ce licenciement le salarié entame une procédure dans le but d’obtenir une gratification correspondant à la création de parfum pour le compte de son employeur sur le fondement du droit des brevets et, subsidiairement, sur celui du droit d’auteur.

La Cour d’appel n’a pas fait droit à cette demande au motif que les œuvres en cause relèvent uniquement du droit des brevets et non du droit d’auteur. Or, en matière de propriété industrielle la gratification ne pouvait lui être accordée. Suite à cette décision le salarié débouté se pourvu en cassation.

A l’appui de sa demande le salarié faisait valoir que les dispositions du code de la propriété intellectuelle protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit, indépendamment du genre, de la forme d’expression, du mérite ou de la destination. De plus la liste annexée au code étant non exhaustive, elle ne s’opposait pas, sous réserve de l’originalité, à ce qu’une fragrance de parfum puisse être protégée par le droit d’auteur.

Il était demandé aux juges de la Cour de cassation de déterminer si la fragrance d’un parfum peut être considérée, sous réserve de remplir la condition d’originalité, comme une œuvre de l’esprit.

Pour rejeter le pourvoi et dénier à la fragrance tout qualité d’œuvre de l’esprit, les juges énoncent dans un attendu clair que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir faire, ne constitue pas au sens des textes précités, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».

I/ Refus du statut d’œuvre de l’esprit à une fragrance.

Malgré la formulation qui se rapproche de celle d’un arrêt de principe, force est de constater que la solution n’est pas aussi définitive que les apparences laissent penser. Il faut faut donc recentrer cette décision énonçant que la fragrance procède du savoir faire (B) dans un contexte où la protection de l’œuvre éphémère est possible (A).

A/ Possible protection de l’œuvre éphémère.

Si il est vrai de dire que le temps à un effet sur toutes les œuvres, il en est certaines qui sont sensible à ce facteur temporelle car elle n’ont pas pour vocation de durer dans le temps. Il en est ainsi des feux d’artifices, une statue sur glace ou un parfum. Toutes ces œuvres sont éphémères.

Pourtant le droit international ne prévoit pas la protection de telle œuvre. Ainsi, la convention de Berne[1] à son article 22 énonce que l’œuvre n’est pas protégeable « tant qu’elles ‘ont pas été fixée sur un support matériel ». Il semble donc qu’en vertue de l’effet utile des traités et de la force normative suppérieur de ceux-ci sur les lois que le droit national ne puisse accorder, par principe une protection aux œuvres ephémères. Pourtant, la convention est animée par le principe de l’indépendance de la protection « selon lequel cette protection est indépendante de la protection dans le pays d’origine de l’œuvre[2] ».

En France, la protection n’est subordonné à aucune formalité particulière, seule l’acte de création d’une forme originale est nécéssaire. Ainsi, il n’y a, par principe, aucune raison d’exclure la catégorie des œuvres éphémères de la protection et c’est ce que rappelle pourvoi : « les dispositions du Code de la propriété intellectuelle protègent les droits des auteurs sur toutes les œuvres de l’esprit ». Certaines œuvres plutôt inhabituelles ont donc été protégée par le droit d’auteur. Il en est ainsi pour les coiffures[3], mise en scène[4] ou certaines œuvre orales comme les conférences ou les plaidoiries.

Pourtant certaines œuvres éphémères, comme la fragrance d’un parfum, présentent une particularité supplémentaire qui réside dans le fait qu’elle s’adresse à des sens peu utilisé par les œuvres traditionnellement protégées en droit d’auteur. Il s’agit principalement du goût et de l’odorat. La jurisprudence, malgré une originalité indéniable, refuse de protéger les œuvres culinaires[5]. La solution est toutefois différente en ce qui concerne la fragrance d’un parfum.

Pour décider que la fragrance est une œuvre de l’esprit protégeable, du mois avant l’arrêt du 13 juin 2006, le juge a du surmonter quelque difficulté. Le parfum est très sensible au temps au cour duquel il peut s’altérer et fini toujours par tourner. Cette particularité fait que la forme du parfum n’est pas fixe mais évolutive. D’autant plus que chaque parfum réagit différemment au contact de la personne qui le porte. De plus la création d’une fragrance d’un parfum nécessite un savoir faire ce qui la rapproche de notion de propriété intellectuelle.

Pour la profession, l’enjeu était important car les salariés était reconnu comme des auteur salariés qui, en vertu de l’article L.111-1 du Code de propriété intellectuelle, jouissent des même droit qu’un auteur non dépendant alors qu’en droit de la propriété industrielle l’inventeur salarié ne peux prétendre qu’à une rémunération supplémentaire dans des cas bien définis[6]. Malgré ces difficultés plusieurs arrêts antérieurs à la décision du 13 juin 2006 faisaient entrer dans le champ du droit d’auteur les fragrances de parfum[7]. Ce type de décision devait encourager le salarié ayant formé le pourvoi en cassation. Malheureusement pour lui la Cour de Cassation jugeait que la fragrance d’un parfum procède de la simple mise en œuvre d’un savoir faire.

B/ La fragrance d’un parfum procède de la mise en œuvre d’un savoir faire.

La Cour de cassation, dans un attendu très clair rejette toute possibilité de protection de la fragrance d’un parfum par le droit d’auteur : « La fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir faire, ne constitue pas au sens des articles L.112-1 et L.112-2 du CPI, la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ». Certains arrêts laissaient entrevoir une telle solution en ce qu’ils ne distinguaient pas entre la formule du parfum et la fragrance[8].

Pour la Cour, la fragrance d’un parfum relève d’un savoir faire de telle sorte que la personnalité de l’auteur ne s’exprime, encore moins son originalité. La protection est donc assurée par le droit de la propriété industrielle qui protège le savoir faire. A cet égard la l’emploi du mot savoir faire suffit à mettre en avant la fonction utilitaire que remplie, pour la Cour, le parfum. Le savoir faire est une « habileté acquise par l’expérience ; connaissance pratique [9]». En outre le caractère secret de celui-ci convient très bien aux habitudes de la profession.

La Cour semble vouloir dire que la réalisation d’une fragrance est possible pour n’importe qui du moment qu’elle est initiée. Par opposition, une œuvre de l’esprit n’est pas réalisable par n’importe qui, la connaissance des étapes qui ont conduit à sa création ne suffit pas. C’est justement ici que se trouve l’empreinte de la personnalité de l’auteur, son génie.

On peut donc avancer que pour chaque œuvre de l’esprit il existe une part de savoir faire ( la technique d’un musicien pour jouer de son instrument) et une part supplémentaire (sa façon de jouer qui constitue son originalité). C’est cette part supplémentaire qui, selon la Cour de cassation, n’existe pas pour une fragrance. Il n’y aurait donc aucune différence en matière de parfum entre la forme olfactive et le savoir faire qui mène à cette forme. La Cour de cassation tente de mettre un terme à un débat doctrinal assez vif.

Pour certains, la Cour de Cassation confond le processus d création et son aboutissement qui réside dans une forme olfactive seule susceptible d’être protégée[10]. Pour Mr Lucas : « la démarche du créateur est bien de même nature que dans le domaine des arts plastiques et musicaux[11] ». Cette vision des choses repose sur la constatation que la composition d’un parfum n’est pas équivalente à la fragrance[12]. On voit très nettement que la thèse défendue par cette partie de la doctrine reviendrai à distinguer les fragrance résultant d’une recherche artistique et celle résultant uniquement d’un procédé industriel. Les difficultés pour distinguer ces types d’œuvres seraient importantes, en outre, cela reviendrait à remettre en cause le principe d’unicité de l’art. De plus la distinction risquerait d’être effectuées sur des considérations de mérite ce que le CPI prohibe. Ces difficultés résident dans le fait qu’il est difficile de caractériser l’originalité d’un parfum.

Pour d’autres, il est difficile de « comprendre le saut qualitatif qui pourrait s’opérer entre la formule et la fragrance, alors que la seconde n’est que l’expression - ou la concrétisation - de la première [13]». C’est ce courant doctrinal que la Cour de Cassation valide dans sa décision du 13 juin 2006. Malgré tout le débat ne semble pas clos, car les tribunaux sont toujours saisi de demande tendant à reconnaître au créateur de la fragrance d’un parfum le statut d’auteur.

Les juridictions du fond ont saisi l’occasion pour s’opposer à l’arrêt du 13 juin 2006. Selon le TGI de Bobigny « l’élaboration d’un parfum ne saurait être cantonnée à une opération purement technique et à un savoir faire non protégeable, alors qu’un parfum est l’aboutissement d’un travail de recherche artistique[14] ». La Cour d’appel de Paris entrtient, dans un arrêt du 14 fév. 2007 la tendance en énonçant que le parfum est une œuvre protégeable dès lors que son originalité est constatée. A ce titre cet arrêt fournit une définition de l’originalité qui n’est pas sans faire craindre une déformation du droit d’auteur. C’est peut être justement ce que l’arrêt du 13 juin 2006 a souhaiter éviter en rendant une solution peu justifié en droit mais commandée par un impératif d’opportunité et de conservation des principes du droit d’auteur.

II/ Une solution conservatrice et opportune.

Si la solution fait toujours débat sur le fond, il semble que la Cour de cassation ait souhaité éviter une déformation du droit d’auteur en considération des risques liés à l’assimilation d’une fragrance à une œuvre de l’esprit (A). En outre, la protection de la fragrance par le droit d’auteur induit des difficultés pour mettre en œuvre son régime (B).

A/ Volonté de conservation de la notion classique de création de forme originale.

En excluant la fragrance d’un parfum de la protection du droit d’auteur on évite de se poser la difficile question de l’originalité d’une telle œuvre. A la vue de la décision de la Cour d’appel de Paris du 14 fév. 2007 on comprend que cette protection ne pourrait se faire qu’a la condition d’adapter la notion d’originalité. Selon cet arrêt la fragrance est protégeable « dès lors qu’elles sont le fruit d’une combinaison inédite d’essences dans des proportions telles que leurs effluves, par les notes olfactives finales qui s’en dégagent, traduisent l’effort créatif de l’auteur ». Cette définition semble subordonner l’existence d’une originalité à la preuve d’une combinaison inédite de matériaux olfactifs, or la nouveauté n’est pas l’originalité.

La Cour semble trancher nettement en énonçant que la fragrance procède uniquement d’un savoir faire elle évite une déformation de la notion d’originalité et sépare clairement le domaine du droit d’auteur de celui du droit de la propriété industrielle. Toutefois une partie de la doctrine, faisant une interprétation à contrario de l’arrêt pense que si la fragrance ne pas uniquement d’un savoir faire elle est protégeable[15].

Ce point de vue revient donc à apprécier l’originalité du point de vue du savoir faire. Il suffirai alors de démontrer le moindre apport de la part du créateur pour que la fragrance en se résume plus à l’expression de la formule. On rapprocherai alors l’originalité de la notion d’apport intellectuel et donc de la notion de nouveauté utilisé en droit de la propriété industrielle, ce qui a été très vivement critiqué à l’occasion de l’arrêt Pachot  de 1986.

Toutefois, pour en arriver à cette solution la Cour de cassation a du abandonner une certaine une rigueur dans son raisonnement. En rejetant la protection sur des considérations de genre, elle joue avec les principes au motif que ceux-ci sont difficilement applicables.

L’originalité réside t-elle dans une forme ? Il est difficile de répondre car on peut se demander si la fragrance à une forme. Le parfum en a une mais ce n’est pas lui l’objet de la protection. Il semble bien que l’on ne puisse constater le caractère tangible de cette fragrance. En effet, elle ne se matérialise que par une réaction chimique créée par le parfum dans le cerveau de celui qui respire. Est-ce suffisant pour parler de forme olfactive ? Rien n’est moins sur. En protégeant la fragrance on accorderait une protection à une chose immatérielle ce qui cadre mal avec les exigences du CPI même si les biens incorporels ne sont pas toujours exclus de la protection[16]. C’est pour ces raisons que la décision du 13 juin 2006 préserve la vision traditionnelle de la création de forme originale.

Du point de vue des œuvres protégeables, la Cour de cassation évite, en multipliant les œuvres susceptibles de protection, une complexification de la matière. De plus il faut souligner que la fragrance ne reste pas sans protection mais de par sa forme, qui s’exprime uniquement au travers d’un savoir faire, elle n’est protégeable que par le droit de la propriété industrielle au travers de l’action en concurrence déloyale. Au regard de certaines difficultés pratiques qu’aurait entraîner la solution inverse la décision de la cour de cassation trouve une justification en terme d’efficacité.

B/ Difficultés liées à une éventuelle application du régime du droit d’auteur.

La solution posée par la Cour de Cassation trouve une justification pratique car elle permet d’éviter des difficultés liées à l’application du régime du droit d’auteur, c’est notamment le cas lors d’une éventuelle action en contrefaçon. Le terme de contrefaçon désigne, en réalité, toute atteinte aux droits de propriété intellectuelle. On perçoit la difficulté pour les juges de déterminer, lorsque la fragrance d’un parfum se rapproche d’une autre, si l’on est en présence ou non d’une contrefaçon. En effet, l’appréciation de cette ressemblance est difficile car la perception de la fragrance est propre à chaque personne.

Certains tribunaux, pour apprécier la contrefaçon comparent les formulent des parfums, ce qui laissent penser qu’il n’y a pas de différence entre la formule et la fragrance or, si on se place sur le terrain de la contrefaçon et donc du droit d’auteur cela suppose la reconnaissance d’une originalité. Donc en comparant les formules on ne peux pas vraiment apprécier une contrefaçon. Pour faire face à ce problème il faudrait s’en remettre à l’avis d’experts qui sont les plus aptes à comparer les fragrances sans comparer les formules[17]. La distinction est d’autant plus délicate q’une « création contrefaisante, qui imite de façon répréhensible une œuvre préexistante, peut être qualifiée d’œuvre de l’esprit si le contrefacteur … l’imprègne de sa personnalité[18] ». On comprend bien que la Cour de cassation, par cette décision, évite aux juges du fond d’être saisi de demandes dont la solution sera très difficile à apporté et en tout état de cause très incertaines.

Cependant cette justification pratique se heurte à des considérations plus théoriques qu’il serait étonnant que les juges de la Cour régulatrice aient délibérément mis de côté. Exclure la protection en fonction des difficultés qu’elle engendrerait revient à laisser penser que l’œuvre en cause n’est pas protégée parce qu’elle n’est pas adaptée au droit or ce n’est pas à l’art de s’adapter en fonction de considération juridique, l’art doit rester libre.

En réalité on voit à travers cette décision que le droit d’auteur peine à épouser toutes les formes de création. Tel est le cas pour certaines œuvres contemporaines, c’est également vrai pour les œuvres gustatives. En ce qui concerne les fragrances de parfum, la jurisprudence n’est pas encore stabilisée, en témoigne la résistance des juges du fond qui a suivi cet arrêt.