Commentaire de l’arrêt cour de cassation .chambre commerciale du 07 janvier 2004

 

Au travers de la sanction de l’abus de position dominante, le droit de la concurrence a pour fonction d’assurer ou de rétablir un équilibre dans une relation structurellement déséquilibrée. L’application de cette infraction ne concerne que les entités exerçant une activité économique, par conséquent il faut les distinguer de celles qui n’exercent pas ce type d’activité, ce qui n’est pas toujours aisé. L’arrêt rendu le 7 janvier 2004 par la chambre commerciale de la Cour de cassation illustre ce problème car il concerne l’applicabilité du droit de la concurrence lorsqu’une activité gérée par un délégataire de service public est en question.

 

En l’espèce, un groupement d’hôtels avait demandé à l’établissement public Aéroport de Paris (ci-après ADP) de leur fournir, dans le domaine aéroportuaire, des moyens de signalisation pour informer les usagers de leur existence et de leur proximité. ADP a rejeté cette demande malgré le fait qu’elle ait accordé une autorisation pour les hôtels présents dans le domaine. Suite à ce refus l’association représentant les hôtels présents en périphérie du domaine ont saisi le conseil de la concurrence. Selon l’association ce refus était constitutif d’un abus de position dominante sanctionné par l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 <!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->.

 

Le conseil de la concurrence s’est reconnu compétent pour juger de la légalité de la pratique qui constitue une « activité de service au sens de l’article 53 de l’ordonnance de 1986 »<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->. Au fond il avait sanctionné le refus d’ADP sur le fondement de l’abus de position dominante.

En appel, les juges annulèrent la décision pour vice de forme lié à la participation au délibéré du rapporteur général et du rapporteur. Toutefois, en vertu de ses pouvoirs de pleine juridiction elle a confirmé la solution quant au fond. Elle a condamné ADP à une amende et lui a ordonné de faire des propositions adéquates aux hôtels qui se prétendaient lésés.  ADP s’est alors pourvu en cassation.

 

Le premier moyen du pourvoi reprochait aux juges d’appel et au conseil de la concurrence d’avoir méconnu le principe de séparation des pouvoirs. Selon les demandeurs la Cour d’appel se  serait illégalement substituée à une autorité administrative en prenant une nouvelle décision après avoir annulé celle établie par l’autorité compétente. Il est également reproché aux juges d’avoir méconnu l’étendue de leur pouvoir en statuant sur les poursuites dont était saisi le conseil de la concurrence.

 

Une cour d’appel est elle compétente pour statuer en fait et en droit sur une décision du conseil de la concurrence ?

 

Selon les juges de la Cour de cassation, dès lors que la cour d’appel avait annulé la décision du conseil de la concurrence et avait laissé subsister la procédure suivie devant lui, elle n’a entaché sa décision d’aucune infraction aux règles de compétence.

 

Le second moyen expose que la décision d’ADP n’était pas détachable de la gestion de l’occupation du domaine public dont le contrôle revient au juge administratif. Dans une seconde branche, il est précisé que la décision relevait du pouvoir de police et que, par conséquent, ADP mettait en œuvre une prérogative de puissance publique échappant aux prescriptions de  l’ordonnance de 1986.

 

La mise à disposition de moyens de signalisation à des opérateurs privés afin d’informer les usagers de leur existence et de leur localisation est-elle une activité de service soumise au respect des dispositions de l’ordonnance de 1986 ?

 

La Cour de cassation relève que cette activité est par nature une activité économique car il ne « s’agit pas pour ADP d’autoriser l’occupation du domaine public, mais d’offrir un service à des opérateurs en vue de l’exercice de leur activité économique situé en dehors du domaine aéroportuaire ».

 

Le troisième moyen reproche à la cour d’appel de ne pas avoir caractérisé le marché de produit ainsi que la substituabilité de l’offre. La cour d’appel aurait dû rechercher si le marché était distinct des missions de services publics confiées à ADP. Elle aurait également du rechercher si la redevance versée ne s’analysait pas en une indemnité d’occupation du domaine. En outre, la cour aurait du caractériser l’aspect abusif du refus en précisant notamment l’utilité de l’opération pour les opérateurs situés à l’extérieur du domaine. D’une manière générale le moyen contestait la qualification d’abus de position dominante.

 

Le refus par l’établissement chargé de la gestion d’un domaine aéroportuaire d’accorder la mise à disposition de moyens de signalisation à des opérateurs privés extérieurs alors que l’autorisation est accordée aux opérateurs présents sur celui-ci est-il constitutif d’un abus de position dominante ?

 

Les juges relèvent que la cour d’appel a bien caractérisé le marché et les produits en cause ainsi que leur non substituabilité. De plus la Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir relevé, pour caractériser l’abus que « ADP a toujours refusé, même contre paiement d'une redevance, l’accès à la signalisation aux hôteliers de la périphérie alors qu’il l’accorde aux hôteliers de la plate-forme, et que ce refus s'explique par la volonté d'ADP de laisser subsister l’avantage concurrentiel que les hôtels de la plate-forme ont acquis et de ne pas voir les redevances tirées par ADP, du fait des contrats de concession conclus avec les hôteliers de la plate-forme, et qui sont fonction du chiffre d'affaires réalisé par ces hôtels, diminuer ».

 

Les juges de la Cour de cassation, pour rejeter le pourvoi, se sont interrogés sur l’applicabilité du droit de la concurrence au délégataire de service public (I) avant de se prononcer sur l’existence de l’abus tiré d’une position dominante qui est apprécié très strictement concernant ce type de personnes morales (II).

 

 

I/ Applicabilité du droit de la concurrence aux délégataires du service public.

 

Cette question est traitée en deux temps par les juges. D’une manière classique, l’application des règles de concurrence nécessite de distinguer la nature du service en cause et par conséquent le marché pertinent, (A). Dans un second temps, l’application de ces règles en matière de service public soulève des interrogations dont l’enjeu est la compétence du juge judiciaire (B).

 

A/ Le délégataire de service public peut exercer une activité économique.

 

Le droit de la concurrence a vocation à s’appliquer aux entités exerçant une activité économique, ces entités sont dénommées entreprises. On peut être réticent à l’idée que les personnes publiques chargées d’une mission de service soient considérées comme des entreprises et se voient appliquer les règles de concurrence. Pourtant, concurrence et service publique ne sont pas exclusif l’un de l’autre. Ainsi, l’arrêt Hofner<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> énonce que, par principe, le statut juridique et le mode de financement d’une entité sont insusceptibles d’éluder à eux seuls la qualification d’entreprise. Par conséquent un délégataire de service publique peut être considéré comme une entreprise.

 

Dans le but de préserver la spécifié de certaines missions régaliennes la CJCE a préciser que l’entité qui met en œuvre une prérogative de puissance publique n’exerce pas une activité économique au sens du droit de la concurrence.

Pour échapper à la condamnation ADP faisait valoir que le refus d’autorisation concernait l’exercice d’une prérogative de puissance publique.

 

La Cour de justice des communautés européennes a précisé cette notion d’entreprise. Selon elle, relèvent uniquement du traité les organisations privées ou publiques qui exercent une activité économique à titre onéreux, qui participent à la production ou à l’échange non gratuit de biens et de services. Ainsi, les services marchands remplissant une mission d’intérêt général et soumis aux obligations spécifiques de service public sont concernés. Ces services interviennent sur un marché et sont susceptibles de rencontrer la concurrence d’opérateur privé. A ce titre les règles relatives aux abus de position dominante sont applicables. C’est cette optique qui a dominé le raisonnement du conseil de la concurrence qui a retenu l’existence d’un service dont sont demandeurs des opérateurs privés.

 

La CJCE a eu l’occasion de préciser que les missions de contrôle pour assurer la sécurité du trafic aérien sont des missions régaliennes cependant la mise à disposition de moyens de signalisation à des opérateurs privés afin d’informer les usagers de leur existence et de leur localisation n’est pas de cette nature. La cour d’appel a donc justement reconnu que ADP exerçait une activité économique en proposant ce service.

 

La qualification d’entreprise ne semble donc pas poser de difficulté à la cour. Toutefois, se pose la question de la compétence juridictionnelle relative à ces pratiques.

 

 

B/ Répartition des compétences entre le juge judicaire et administratif.

 

Le pourvoi met en avant la nature administrative de l’acte dans le but que soit reconnu l’incompétence des tribunaux de l’ordre judiciaire. Il est admis que la compétence judiciaire est limitée. Le principe de séparation des pouvoirs ne permet pas aux juges, statuant en matière de concurrence d’outrepasser les limites de son contrôle. Il ne pourra pas juger de la légalité d’un acte administratif. La cour de cassation précise que la cour d’appel a laissé subsister la procédure suivie devant le conseil de la concurrence car en effet la juge judiciaire n’est pas compétent pour juger de la légalité des actes, il se prononce uniquement sur les pratiques anticoncurrentielles. Le fond du débat portait donc sur la qualification de la décision de refus opposée aux hôtels : simple décision d’entreprise ou actes d’un délégataire de service public agissant dans le cadre d’une prérogative de puissance publique ?

 

Dans un arrêt important le tribunal des conflits a fixé des critères de distinction pour repartir la compétence des deux ordres. Selon cet arrêt « les décisions par lesquelles ces personnes [publiques] assurent la mission de service publique qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissances publiques, relèvent de la compétence de la juridiction administrative ». Les décisions de ces personnes prises dans le cadre d’activité de production, de distribution ou de service sont alors soumises au contrôle des juridictions de l’ordre judiciaire.

 

La CJCE dans un arrêt ADP adopte une analyse différenciée (activité par activité). Un organisme pourra être qualifié d’entreprise par rapport à une activité et d’organisme public par rapport à une autre. Il ressort de ces différents arrêts que la décision détachable de l’exercice d’une prérogative de puissance publique est soumise au contrôle du juge judiciaire.

 

Le pourvoi tentait donc de faire ressortir le fait que le refus « était une décision indissociable de la gestion du domaine public » car selon le conseil d’Etat un acte de gestion du domaine public constitue l’exercice d’une prérogative de puissance publique. Cependant la cour de cassation maintient le raisonnement tenu par les juridictions antérieures et décide que l’activité en cause « ne caractérise pas l’exercice d’une mission de service public relevant de prérogatives de puissance publiques ».

 

Pour sa part, la jurisprudence communautaire retient qu’un acte de gestion du domaine ne peut être une activité économique que si elle ne relève pas d’une mission de police. C’est pourquoi la deuxième branche du moyen tendait à démontrer que le fait d’implanter des panneaux de signalisation dans le domaine était une activité de police.

 

Toutefois la Cour de cassation ne va pas aussi loin et relève simplement que la décision ne se rattachait pas à une autorisation d’occupation du domaine public. Il s’agissait d’un service et donc d’une activité économique dont l’ordre judiciaire est compétent pour en apprécier la légalité au regard des règles relatives aux abus de position dominante.

 

On peut pourtant s’interroger sur la compatibilité de cette solution avec le droit communautaire. La solution de la cour de cassation semble indiquer que si il y avait eu autorisation d’occupation du domaine l’acte n’aurait pu être contrôlé et le pourvoi aurait eu des chances de convaincre les juges. Or cette vision élude la distinction du droit communautaire fondé sur le critère de la mission de police.

 

Peut-être la cour aurait-elle dû se demander si, même en cas d’autorisation d’occupation, l’activité peut être gérée comme une activité économique privée. La cour aurait gagné en cohérence et en clarté vis-à-vis de la jurisprudence communautaire. En utilisant cette méthode par analogie cela aurait évité de considérer que l’activité ne concernait pas une occupation du domaine public ce qui est très discutable. Comment peut-on implanter un panneau de signalisation au sein du domaine gérer par ADP sans occuper le domaine public ?

 

La compétence du juge judiciaire étant confirmée il fallait néanmoins pour les juges de la cour de cassation se prononcer sur les griefs relatifs à l’infraction en elle-même.

 

 

 

II/ Encadrement strict de la position dominante du délégataire.

 

L’arrêt du 7 janvier 2004 montre que les monopoles accordés à un délégataire de service public sont le terrain de prédilection des abus de position dominante. Il est donc important de relever au travers de la condamnation prononcée à l’encontre d’ADP que la marge de manœuvre est plus réduite pour les opérateurs publics que privés (A) à tel point qu’il semble parfois difficile d’échapper à la sanction (B).

 

 

 

 

A/ Une marge de manœuvre réduite.

 

Le caractère détachable du refus d’autorisation lié à une activité économique fait ressortir la spécificité du marché auquel les hôtels périphériques souhaitent accéder. La délimitation d’un marché est importante dans la mesure où, en son absence, il est impossible de mettre en œuvre les règles de concurrence. En l’espèce la Cour d’appel estime qu’il existe un « marché produit de l’accès aux installations aéroportuaires destinées à l’information des passagers ». Le pourvoi conteste l’existence de ce marché ou tout du moins le fait que ce marché constituerait un marché distinct des missions de service public confiées au délégataire dans le but de requalifier les redevances versées par les hôtels présents sur le domaine en indemnité d’occupation du domaine public et d’échapper aux règles de concurrence.

 

En outre, la Cour de cassation retient que le délégataire est la seule entité à pouvoir répondre à la demande des hôtels situés à proximité de l’aéroport, que, selon les hôtels, ces services ne sont pas substituables avec d’autres. De part cette situation de monopole qui s’inscrit dans la durée, la position dominante est établie.

 

Les circonstances de l’arrêt sont telles qu’il est très difficile pour le délégataire de respecter les dispositions relatives à l’abus de position dominante. En effet, il dispose d’un monopole que lui confie l’Etat, il est donc évident qu’il est le seul opérateur qui peut bloquer l’accès au marché des panneaux de signalisation de manière discrétionnaire. De par cette constatation il a le pouvoir de modifier très sensiblement les conditions de concurrence sur le marché des hôtels à proximité de l’aéroport. De plus, la non substituabilité de l’offre met les demandeurs en situation de dépendance vis-à-vis du délégataire ce qui l’expose encore un peu plus à un éventuel abus car plus la position dominante est avérée plus la marge de manœuvre est réduite pour l’entreprise. On voit bien que la marge de manœuvre pour le délégataire est réduite.

 

On pourrait faire une analogie avec le droit de la consommation et la notion de clientèle captive. En effet les hôtels n’ont pas d’autres choix que de s’adresser aux délégataires pour bénéficier de la signalisation. Dès lors le délégataire qui est en situation de domination sur le marché de l’accès aux installations aéroportuaires destinées à l’information des usagers doit garantir un accès dans des conditions identiques à son offre de service.

 

La situation du délégataire est d’autant plus précaire que dans sa position un abus pourra être très facilement constitué. En l’espèce l’abus était flagrant, il résultait du fait que « ADP a toujours refusé, même contre paiement d'une redevance, l’accès à la signalisation aux hôteliers de la périphérie alors qu’il l’accorde aux hôteliers de la plate-forme». Ce refus n’étant pas motivé par des raisons objectives il était forcement abusif.

 

En outre, on peut se demander si, même en cas de justification objective, le refus n’aurait pas constitué un abus. Dans certains cas de figure la notion d’abus est élargie pour permettre un meilleur contrôle. Il a été développé la thèse du monopole défaillant propre aux monopoles de services publics. Selon cette thèse, les règles de l’article  86.2 du traité CE ne peuvent s’appliquer si le monopole est mal géré. En raisonnant par analogie on ne voit pas pourquoi le refus d’ADP pourrait être légitimer alors qu’il conduit à une mauvaise gestion de son domaine puisqu’il entraîne l’absence d’une rémunération supplémentaire même si elle préserve d’une baisse des redevances . On peut donc penser que même si la baisse de recette liée aux redevances versées par les hôtels de la plate forme est envisageable, le seul fait que le délégataire préserve son propre intérêt commercial ne justifie pas le refus.

 

Il faut noter que, si l’abus concerne le marché de l’accès aux installations aéroportuaires destinées à l’information des passagers, il altère la concurrence sur un autre marché qui est le marché des hôtels aux alentours de l’aéroport.

 

 

 

B/ Difficultés pour échapper à la sanction.

 

La difficulté provient du flou que cette solution crée autour des règles de compétences dégagées par le Tribunal des conflits. Il est assez difficile de prévoir si un acte sera soumis aux règles de concurrence de part le décalage qui s’est créé entre la position de la Cour de cassation et la commission. Cette absence de sécurité est préjudiciable aux entreprises car il induit le risque qu’une juridiction se déclare incompétente. Ce risque est d’autant plus inutile que le droit communautaire qui sanctionne également l’abus de position dominante ne connaît pas cette séparation entre plusieurs juridictions.

 

Il faut également relever que le caractère abusif du refus pourra être retenu assez facilement. Pour renforcer ce point de vue on peut également rapprocher les circonstances de l’espèce de la théorie des facilités essentielles, même si cette théorie est utilisée en cas de rapport de concurrence entre deux opérateurs. Selon cette théorie dégagée par la CJCE dès 1995 une entreprise en possession de services non interchangeables permettant l’accès à un marché doit coopérer pour donner accès au service sans discrimination. Dans le cas contraire l’abus est systématiquement relevé. Il semble donc que le délégataire n’ait que peu de chance d’échapper à une sanction en cas de refus, même motivé.

 

En outre la soumission au droit de la concurrence est encore facilitée par les diverses manifestations de l’obligation de transparence qui s’impose aux personnes publiques et qui permettent de réprimer plus facilement tout abus.

 

Enfin, de nombreuses théories permettant l’extension de la notion d’abus sont mises en œuvre par le juge national et communautaire : abus handicap, abus automatique, monopole défaillant.